宁波中院《商事审判若干疑难问题的理解（一）》

来源： 民商法茶座公众号（原文：宁波市中级人民法院） 原文链接： https://mp.weixin.qq.com/s/dc6k4J0IvIFwv7Jofwz5UQ 发布日期： 2026年5月10日 主题标签： #商事审判 #合同纠纷 #公司法 #担保 #诉讼时效 #举证责任

核心观点

宁波中院就商事审判中30个常见疑难问题作出系统理解和解答，涵盖合同法、公司法、担保法、诉讼时效、证据规则等多个领域。

一、合同纠纷中的诉讼主体问题

1. 合同债务人为夫妻一方，能否起诉夫妻双方？

• 夫妻各具有独立人格，一般应以夫或妻一方为被告。
• 例外： 原告主张该债务为夫妻共同债务，或虽为个人婚前债务但能证明用于婚后家庭共同生活的，可夫妻双方为共同被告（依据原《婚姻法司法解释（二）》第24条）。
• 但具有特定人身性质的债务除外。

2. 代位权纠纷中债务人的诉讼地位

• 债务人在代位权诉讼中地位为无独立请求权的第三人。
• 债权人提起代位权诉讼后，债务人在诉讼标的上已丧失独立请求权，实体上和诉讼上的请求权均被债权人取代。
• 注意： 该第三人与一般民事诉讼中的无独立请求权第三人有所区别。

3. 第三人参加诉讼的举证期限

• 有独立请求权第三人：相当于原告地位，举证期限适用《证据规定》第33条。
• 无独立请求权第三人：不提出诉讼请求，一般依附于被告，追加后应对其个别确定举证期限，期限长短可与被告相同，但不施行于原被告。

二、举证责任分配

4. 买卖合同中送货单签名人的身份争议

• 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
• 原告仅提交被告单位人员签名的送货单尚不足达到表面初步可信的，应继续负担举证责任。

5. 视听资料真实性的鉴定申请

• 视听资料已达到表面初步可信：对方对真实性提出异议但不足以推翻的，由对方申请鉴定。
• 视听资料尚不能达到表面初步可信：提供方应继续举证，如需鉴定由其提出申请。

6. 单位能否作为证人

• 民诉法第57条规定，知道案件情况的单位有义务出庭作证，可由法定代表人或委托人出庭。
• 单位提供的与其履行特定职能、内部管理相关的文书档案，可视为书证。

三、鉴定与缺席判决

7. 鉴定人出庭接受质询

• 当事人要求鉴定人出庭或法院认为有必要的，法院应在开庭3日前通知鉴定人到庭。
• 鉴定人不到庭的：法院可以不采纳该鉴定结论，当事人可要求重新鉴定。
• 有特殊原因无法出庭的，经法院准许可以书面答复。

8. 被告缺席时的判决基础

• 缺席判决的基础是原告的诉讼请求及双方已提交给法庭的证据材料（包括被告庭前提供的答辩意见）。
• 被告缺席不能视为对原告主张的拟制自认。
• 证明标准仍须遵循"高度盖然性"的最低要求。
• 普通程序审理案件应参照适用。

四、代位权与合同解除

9. 多个债权人先后提起代位权诉讼

• 人民法院可以合并审理，先起诉的债权人无优先权。
• 数债权人诉讼请求之和超过次债务人对债务人所负债务额的，按债权数额所占比例判决。
• 某债权人已就某项债权行使代位权并得到生效判决的，其他债权人不能再就已判决部分行使代位权。

10. 继续履行与损害赔偿能否并用

• 诉讼请求仅要求继续履行合同的，法院不应同时判决若不履行则赔偿损失（"不告不理"原则）。
• 即使诉讼请求中有类似表述，因赔偿请求基于不同诉讼理由，系另一独立之诉，不宜合并审理。
• 例外： 要求返还财物的诉讼中，同时提出如不能返还则给付赔偿金的请求，法院可一并处理。

15. 起诉/答辩中提出解除合同的效力

• 起诉或答辩时通过法院送达起诉状/答辩状向对方提出解除合同主张，可认定为解除通知。
• 该行为具有双重意义：既是诉讼行为，又是民事行为（意思通知）。
• 合同解除自通知到达对方时发生效力，并非待判决确认后才具有解除效力。
• 变更诉讼请求的处理： 起诉要求解除合同，举证期限内变更为继续履行：
• 对方也不同意解除的：原解除通知视为撤销，不再考虑。
• 对方主张合同已因原解除通知而解除的：法院应审查合同是否因通知解除，而后对继续履行请求作出判决。

五、被告非义务主体的处理

11. 被告并非争议法律关系的义务主体

• 采用判决的形式驳回原告的诉讼请求（非裁定驳回起诉）。
• 理由：主要依据是实体法，所解决的是实体法问题。

六、合同效力与无照经营

12. 自然人未取得营业执照从事经营活动的合同效力

• 违反《无照经营查处取缔办法》属管理性规范，不应以此为由确认合同无效。
• 合同法第52条第5项规定的"强制性规定"应理解为效力性规范。

七、夫妻家事代理与债务承担

13. 日常家事代理权的适用范围

• 范围包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项。
• 判断标准：根据家庭生活状况（职业、收入、生活条件等）综合判断。
• 不应纳入日常家事范围的事项：
• 擅自处分不动产
• 处分具有重大价值的财产
• 处理与婚姻当事人一方人身有密切联系的事务（如放弃继承权）
• 超出家事代理范围的，按无权代理处理，除非构成表见代理。
• 未婚同居： 日常家事代理基于配偶身份产生，无婚姻则无代理权。符合原事实婚姻特征的可考虑适用。

14. 第三人承诺履行债务人的全部债务

• 属于债务承担行为，分为并存的债务承担和免责的债务承担。
• 并存的债务承担： 债权人未明确表示解除债务人义务的，第三人与原债务人共同承担连带责任。
• 免责的债务承担： 有证据证明债权人有解除原债务人义务的意思表示的，原债务人不再承担，债权人只能向第三人主张。
• 债权人向第三人主张权利或受领第三人部分履行可认定为同意债务承担。

八、违约责任

16. 律师代理费是否计入损失

• 原则上由各当事人自己负担。
• 例外： 当事人有特别约定或法律、法规有特别规定的除外。

17. 未按约支付价款的损失赔偿额计算

• 有约定从约定，约定过高可申请减少。
• 无约定的，一般以中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率为标准。

18. 违约定金与赔偿损失的并用

• 定金责任足以填补实际损失的，两者不宜并用（公平原则）。
• 定金不足以填补损失的，可就差额部分请求赔偿。

19. 违约金过高的举证责任

• 非违约方主张违约金的依据是双方约定之事实，约定违约金可推定为损失。
• 对方主张违约金过分高于损失的，举证责任在违约一方当事人。

九、间接委托代理与行纪行为

20. 区分标准

| 区别点 | 间接委托代理 | 行纪行为 | |--------|------------|----------| | 合同相对人 | 本人可介入，第三人可选择本人 | 行纪人直接享有权利承担义务 | | 所有权归属 | 货物交付给代理人时所有权归本人 | 货物所有权移转给行纪人 | | 主体要求 | 不限专门贸易活动 | 通常为专门从事贸易活动 |

十、公司法相关问题

21. 保证人对双方履约提供保证

• 保证人与双方各成立一个保证合同，任何一方违约，保证人都应承担相应保证责任。
• 系当事人意思自治产物，不违反法律法规，应承认其效力。

23. 法定代表人与公司之间的诉讼代表

• 应由监事会的召集人或监事代表公司行使诉讼权利。
• 公司未设监事的，由公司股东（除董事长或执行董事外）推选的股东代表公司。

24. 股东抽逃出资的诉权

• 公司： 以法人财产权受侵犯为由提起侵权之诉，要求返还出资及利息并赔偿损失。
• 其他股东： 公司怠于行使诉权的，可提起股东代表诉讼。

25. 股东要求分配红利

• 公司不分配红利并不等于股东权利受到侵犯。
• 董事会、股东（大）会有权基于公司长远利益或债权人利益不予分配。
• 法院不应支持部分股东要求分配红利的诉请，除非公司章程有特别约定。
• 例外： 有证据证明红利分配决议明显不公的，法院应当支持。

26. 董事、经理竞业禁止与归入权

• 违反竞业禁止义务的是董事、经理个人，其兼职的公司不应成为共同被告（除非构成不正当竞争）。
• 归入权行使范围： 董事、经理因竞业行为自后一公司获得的所有形式的财产收益（工资、奖金及其他收入）。
• 不包括： 董事、经理为后一公司所带来的利润（难以计算，与"所得收入"不符）。

27. 公司法对股份合作企业的适用

• 公司法直接适用对象不包括股份合作企业。
• 公司法的相关原则性规定可参考适用，但不宜在裁判文书中直接引用。

十一、担保法问题

22. 未办理抵押物登记的"不得对抗第三人"范围

• 不包括普通债权人。 抵押权具有优先受偿效力，抵押权人可优先于普通债权人受偿。
• "第三人"主要指：登记的抵押权人、抵押物所有权受让人、质权人、租赁权人等。
• 同一动产向两个债权人抵押的： 未办理登记的，各抵押权人按债权比例受偿，在先抵押权不具有优先受偿效力。

十二、诉讼时效

28. 诉讼时效是否超过的审查方式

• 诉讼时效期间是否超过的事实，应由当事人作为抗辩事由提出后再予以审查。
• 当事人没有主张的，法院不宜主动依职权审查。

29. 保管/仓储中寄存财物丢失或损毁的诉讼时效

• 基于寄存财物被丢失或损毁的损害赔偿请求权，适用短期时效一年。
• 该情形适用于保管法律关系，不宜适用于仓储行为。

30. 储蓄关系的存款、利息请求权

• 储户可随时提取存款本金和利息，贯彻"取款自由"原则。
• 一般不适用诉讼时效。
• 例外： 储户明知储蓄机构将存款支付给第三人，或取款时遭无故受阻等权利受侵害情形，诉讼时效自知道或应当知道被侵害时开始计算。

实务启示

1. 举证责任的"表面初步可信"标准： 在合同履行争议中，原告提交的证据需达到"普通人眼光判断是否可信"的程度，不能仅凭单一证据即完成举证。
2. 代位权诉讼的按比例分配： 多个债权人先后起诉的，先起诉无优先权，按债权比例分配。
3. 解除合同的通知效力： 起诉或答辩中提出解除合同主张可认定为解除通知，且自通知到达对方时即发生解除效力。
4. 执行程序追加股东与本文件的关联： 本文件第24条关于抽逃出资的诉权分析，与执行程序追加股东的裁判意见形成补充——公司可提起侵权之诉，其他股东可提起代表诉讼，但均需通过诉讼程序而非执行程序直接追加。

收录日期：2026-08-17 知识库分类：04_知识笔记 → 商事审判实务